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從醫藥購銷典型案件分析商業賄賂法律規制問題

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發布時間:2016-06-15 09:01
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吉林:吉林省白山市中心醫院商業賄賂案
  2011年8月,吉林省白山市中心醫院在采購乙肝兩對半檢測試劑及耗材時,與長春某科技公司簽訂了《技術服務協議》。協議中規定:長春某科技公司免費提供ANYTEST-NZ全自動時間分辨熒光免疫分析系統一套,用于乙肝兩對半定量檢測業務。當事人接受長春某科技公司提供的免費醫療檢測設備后,須從長春某科技公司購買醫療檢測設備所用的各種試劑和耗材,不得從第三方或其他公司購買。5年后,該設備所有權歸當事人。
  實際操作中,當事人與長春某科技公司按照合同履行至今。合同中標明該設備價格為68萬元,而長春某科技公司實際購進設備價格僅7.2萬元。2012年4月20日,長春某科技公司已注銷,該設備所需藥劑由另一公司繼續供應。截至被查處,當事人接受的上述檢測設備仍在正常使用,藥劑正常供應。
  吉林省工商局認為,當事人的上述行為,排擠了其他經營者的公平競爭,破壞了市場經濟秩序,違反了《反不正當競爭法》第八條第一款和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第四條的規定,構成收受商業賄賂的行為。
  根據《反不正當競爭法》第二十二條和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第九條之規定,并按照《吉林省工商行政管理系統行政處罰裁量標準》之要求,該局對當事人作出行政處罰。

河南:北京三義眾幫生物醫藥技術開發有限公司商業賄賂案
  2011年6月7日,北京三義眾幫生物醫藥技術開發有限公司委托本單位負責開封地區業務的張某(男,已于2012年離職)到河南省開封市尉氏縣,與開封市尉氏縣人民醫院(已另案處理)簽訂合同約定:當事人將市場價168萬元的儀器投放于開封市尉氏縣人民醫院,并負責提供給醫院10年干化學所需的所有試劑;醫院10年后優先考慮使用當事人的設備與耗材,需達到平均每天的生化測試量不低于200個測試項目,直至達到當事人要求的測試量為止。醫院在合作期間不得從其他廠家購進生化急診設備,所有的急診項目都必須在當事人提供的儀器上檢測,如醫院違約,需向當事人支付儀器的全部款項168萬元80%作為違約金。
  當事人自2011年12月3日,從華潤河南醫藥有限公司購進強生350全自動生化分析儀1臺,價格為47萬元,投放至開封市尉氏縣人民醫院使用至今。2012年1月至2015年4月,當事人向尉氏縣人民醫院銷售試劑,經執法人員調查核實當事人無違法所得。
  河南省開封市工商局認為,當事人的上述行為違反了《反不正當競爭法》第八條的規定,屬于《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條所指的商業賄賂行為。根據《反不正當競爭法》第八條、第二十二條之規定,該局對當事人作出行政處罰。

江蘇:徐州市眼病防治研究所勞動服務部商業賄賂案
  江蘇省徐州市眼病防治研究所勞動服務部主要從事驗光、配鏡業務,新天鴻光學有限公司為當事人眼鏡鏡片的供應商之一,雙方有多年的業務往來。2013年6月2日,當事人與新天鴻光學有限公司簽訂《贈送協議》,接受該公司贈送的一臺日本產尼德克NT-510非接觸式眼壓儀(含國產升降桌一臺),價值7萬元。當事人收到該設備后,作為固定資產入賬,由配鏡部用于從事驗光、配鏡服務。
  經查,當地有多家供應商向當事人銷售眼鏡架、鏡片等商品,彼此之間存在競爭關系。當事人的上級單位徐州市眼病防治研究所在本地區的眼病防治領域具有權威地位,而當事人本身在驗光、配鏡等服務方面也具備優勢地位。新天鴻光學有限公司在正常商品價款之外,向當事人無償贈送設備,從而獲得更多的交易機會,也得以維持和當事人之間的長期供銷關系。
  江蘇省徐州市泉山區市場監督管理局認為,當事人的上述行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第四條的規定,構成了收受商業賄賂的行為。根據《反不正當競爭法》第二十二條及《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第九條第一款、第二款之規定,該局對當事人作出行政處罰。

上海:晟盟醫療器械有限公司商業賄賂案
  2016年4月1日,上海市崇明縣市場監督管理局執法人員在對上海晟盟醫療器械有限公司進行監督檢查時發現,當事人在向有關業務單位銷售醫療器械中涉嫌商業賄賂。2016年4月13日,崇明縣市場監督管理局對當事人進行立案調查。
  經查,當事人為了獲取銷售醫療器械業務,于2015年3月初給付江蘇省江陰市人民醫院醫生胡某價值2960元的禮品。之后在胡某的幫助下,當事人于2015年4月初向江陰市人民醫院銷售了一批醫療器械(交叉釘一支、螺釘鞘系統一支、擠壓螺釘系統一支)。在上述醫療器械的銷售中,當事人獲違法所得的數額為11898.27元。
  上海市崇明縣市場監督管理局認為,當事人的上述行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款的規定,構成了商業賄賂行為。根據《反不正當競爭法》第二十二條之規定,該局對當事人作出行政處罰。

海南:威隆藥業有限公司商業賄賂案
  本案為海南省工商局交辦案件。海南威隆藥業有限公司從事藥品配送業務,為了讓三亞市人民醫院照顧其生意,2011年1月至2013年12月期間,先后分6次送禮給該院負責人,價值共計5萬元。
  當事人與三亞市人民醫院從事藥品業務往來期間,供應給醫院的藥品銷售額共計915446.9元,其中藥品成本價為729026元,所繳稅款為174301.13元,故當事人獲違法所得12119.77元。
  海南省??谑忻捞m區工商局認為,當事人為了銷售其藥品,以給付現金等方式向三亞市人民醫院負責人行賄的行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款的規定,構成商業賄賂行為。根據《反不正當競爭法》第二十二條的規定,該局對當事人作出行政處罰。
  當前,我國乃至全球的醫療市場存在著“買醫用耗材,贈醫療設備”的商業模式。這種模式的特點如下:醫藥企業通過向公立醫院贈送醫療設備,換取醫院采購、使用該企業的醫用耗材(包括醫療試劑),最終從耗材的銷售中收回醫療設備的成本。但如果醫院未用醫藥企業生產的耗材或采購量達不到約定的標準,該企業就收回醫療設備或要求醫院支付設備使用費。這種商業模式是否構成《反不正當競爭法》所禁止的商業賄賂行為,法律界存在較大爭議。筆者結合法務經驗認為,依據現行法律法規,這種商業模式構成商業賄賂
  要分析這種商業模式是否構成商業賄賂,需從《反不正當競爭法》等相關法律規定中查看商業賄賂的定義及構成要件。

商業賄賂的定義和構成要件
  商業賄賂是《反不正當競爭法》第八條所禁止的一種不正當競爭行為?!斗床徽敻偁幏ā返诎藯l第一款規定:經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的,

“買醫用耗材,贈醫療設備”的商業模式構成商業賄賂
  通過分析,筆者認為“買醫用耗材,贈醫療設備”的商業模式符合以上四個商業賄賂的構成要件。理由如下:
  1.醫藥企業和醫院均為《反不正當競爭法》規范的主體
  “買醫用耗材,贈醫療設備”的商業模式涉及醫藥企業和醫院兩個交易主體。作為營利性機構,醫藥企業當然構成《反不正當競爭法》規范的“經營者”。醫院雖然是非營利性機構,但依據《國家工商行政管理總局關于非營利性醫療機構是否屬于〈反不正當競爭法〉規范主體問題的答復》,只要在買藥品或者其他醫療用品中收受商業賄賂的,都應當按照《反不正當競爭法》的規定依法查處。
  2.醫藥企業向醫院實際交付了財物
  雖然名為“贈送”,但醫藥企業向醫院交付醫療設備的行為不是真正的捐贈。根據《醫療衛生機構接受社會捐贈資助管理暫行辦法》第三條的規定,真正的捐贈資助必須“堅持自愿無償的原則”,不得附有影響公平競爭的條件,“不得將接受捐贈資助與采購商品(服務)掛鉤”。
  但在“買醫用耗材,贈醫療設備”的模式下,醫療設備的“免費”使用顯然與醫用耗材的采購掛鉤。如果醫院沒有采購醫業模式是否侵害公平競爭秩序,不能僅以是否減少競爭對手的交易機會為標準,而是應結合現行法律制度、誠實信用原則和公認的商業道德等因素綜合判斷。
  根據這種商業模式,醫藥企業從每一次耗材銷售的利潤中,逐步收回醫療設備的成本。醫院也在每一次的耗材采購中,通過支付耗材價款的形式,變相地為醫療設備支付使用對價,甚至最終變相地購買了醫療設備,獲得設備所有權。因此,在這種商業模式下,醫院對醫療設備的獲取和使用是一種變相的采購行為,屬于政府采購的范疇。
  《政府采購法》第二條規定,各級國家機關、事業單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的,或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的,應適用本法。公立醫院屬于事業單位,其采購醫療設備的資金來自于政府的財政性資金。醫療設備已被不少省市區納入集中采購目錄,因此,公立醫院的絕大多數醫療設備采購應當適用《政府采購法》。
  《政府采購法》對政府采購的方式和程序有嚴格的限制。然而在這種商業模式下,醫用耗材的采購掩蓋了醫療設備的采購。醫院不需要委托政府設立的集中采購機構,即可獲得醫療設備。即使采購大型、昂貴的醫療設備,醫院也無須公開

“買醫用耗材,贈醫療設備”商業模式之法律評析
  以受賄論處。
  《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條規定,商業賄賂是指“經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為”。
  關于商業賄賂的本質特征,中央治理商業賄賂領導小組在其印發的《關于在治理商業賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見》中指出,商業賄賂是“在商業活動中違反公平競爭原則,采用給予、收受財物或者其他利益等手段,以提供或者獲取交易機會或者其他經濟利益”的行為。
  結合上述規定,商業賄賂行為有以下四個構成要件:
  一是商業賄賂的主體是銷售或購買商品(或服務)的經營者。依據《國家工商行政管理總局關于非營利性醫療機構是否屬于〈反不正當競爭法〉規范主體問題的答復》,營利性或非營利性的機構都有可能成為商業賄賂的主體。
  二是商業賄賂的客觀要件是給付或收受財物或財物以外的其他利益。依據《國家工商行政管理總局關于以收買瓶蓋方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答復》,財物或其他利益的給付對象并不限于交易對方或個人。向“對商品銷售有直接影響的”第三方給付財物或其他利益的,也屬于商業賄賂。
  三是商業賄賂的主觀目的是銷售或購買商品,也即獲取或提供現有的、潛在的交易機會。
  四是商業賄賂侵害的客體是公平競爭市場秩序。在本質上,商業賄賂是不正當競爭行為的一種。侵害公平競爭市場秩序是商業賄賂的本質屬性。用耗材或采購量沒有達到約定的標準,醫藥企業會收回醫療設備或要求醫院支付設備使用費。所以,與“買醫用耗材”掛鉤的“贈醫療設備”并不是真正的捐贈,而是假借捐贈的名義,向醫院支付財物。
  關于假借捐贈或贊助名義支付財物的行為,《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條指出,“經營者為銷售或者購買商品,假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義”的行為,仍然屬于向對方給付財物或利益的賄賂行為。
  因此,所謂的“贈醫療設備”并不是真正的捐贈或贈予,而是向交易對方(即醫院)支付財物(即醫療設備)的行為。
  3.“贈醫療設備”的目的是為了獲取醫用耗材的交易機會
  “贈醫療設備”與“買醫用耗材”相掛鉤更說明,“贈醫療設備”的目的是為了獲取更多的耗材交易機會。一臺醫療設備往往可以使用多年,有的可以使用十幾年。為了免費使用醫療設備,醫院必須在設備使用期內持續采購特定醫藥企業生產的耗材。通過“贈醫療設備”,醫藥企業不僅可以獲得當年的耗材交易機會,更可以長期鎖定未來的耗材采購訂單,獲得穩定、高額的耗材銷售利潤。
  4.“買醫用耗材,贈醫療設備”的商業模式侵害了公平競爭市場秩序
  侵害公平競爭市場秩序是商業賄賂的一項重要構成要件,也是區分正當競爭行為與不正當競爭行為的重要標準。不論是正當競爭行為,還是不正當競爭行為,都必然帶有增加經營者交易機會、減少對手交易機會的目的和特點。所以,判斷某一商招標。因此,這種商業模式實際上規避了《政府采購法》對采購方式和采購程序的嚴格監管。這種規避法定采購方式和程序的商業模式勢必會排擠那些嚴格遵守《政府采購法》的醫藥企業,使其處于競爭劣勢,不利于建立合法、良性的市場競爭秩序。
  此外,除醫療設備采購外,公立醫院使用財政資金采購醫用耗材也屬于政府采購。依據原衛生部《關于進一步加強醫療器械集中采購管理的通知》,醫用耗材采購由衛生行政部門統一管理、集中采購,采購方式以公開招標為主。而在這種商業模式下,醫院對“免費”設備形成依賴,即使有質量更好、價格更低的耗材供應商中標入圍,醫院也不會與之簽訂采購合同,以免已使用的“免費”設備被收回。這使得集中采購程序流于形式、公開競價機制失靈。
  綜合以上分析,筆者認為,這種商業模式侵害了公平競爭市場秩序。
  盡管筆者傾向于認為“買醫用耗材,贈醫療設備”的商業模式在現行法律框架下構成商業賄賂,但不能否認的是,由于目前我國公立醫院(特別是偏遠地區或基層地區)有限的資金預算與患者需要更先進的醫療設備、更優質的醫療服務之間的矛盾,以及醫用耗材價格虛高等問題,導致這種商業模式普遍存在。有效監管和治理上述商業模式帶來的弊端,有賴于相關立法、執法部門統籌協調,不斷創新改進現有醫療管理體制,同時也需要醫藥企業依法經營、誠信自律,才能從根本上消除這種商業模式對公平競爭市場秩序的損害。

□案評人 劉相文 朱媛媛



關注醫藥購銷商業賄賂案中的第三方
  《反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》(以下簡稱草案送審稿)從法律層面上正式納入了“第三方”的概念。在各地工商機關查處的案例中,不乏通過向可能影響交易的第三方給付經濟利益、誘使其為經營者謀取交易機會的情況。這意味著向交易決策者關系密切的第三方,如決策者的配偶、子女、可能影響決策者的中介、經銷商等第三方,給付或者承諾給付經濟利益,損害其他經營者或者消費者的合法權益的,也屬商業賄賂
  中國公司法務研究院與方達律師事務所聯合發布的《2015~2016中國反商業賄賂報告》指出,從企業或其員工在2015~2016年遇到反商業賄賂執法情況看,醫療與健康、快消品與食品、房地產與建筑、制造業、金融與投資行業仍然是遇到反商業賄賂執法的高風險行業。國企、民企、外企均有相關人員因商業賄賂承擔個人刑事責任。其中,醫療與健康、房地產與建筑、金融與投資行業中的相關個人受到刑事處罰的比例最高。關于企業遭受調查或處罰的原因,第三方違規、不當折扣及現金返利、未準確入賬位居前列。
  分析上海、海南工商部門查處的案件,不論是醫院的院長還是主治醫生,都對醫院與公司交易雙方具有較大影響力,他們對促成交易具有決定作用,侵害的是醫院及廣大患者的利益,應視為對雙方交易藥品、醫療器械具有絕對影響力的第三方。
  在實際中,現行的《反不正當競爭法》雖對商業賄賂行為進行了定義,但沒有明確商業賄賂的實質,也沒有明確界定商業賄賂與正常經營行為的界限。
  在前不久國務院法制辦公開征求意見的草案送審稿中,第七條對商業賄賂行為進行了專門規定,明確了商業賄賂的概念。商業賄賂是指經營者向交易對方或者可能影響交易的第三方,給付或者承諾給付經濟利益,誘使其為經營者謀取交易機會或者競爭優勢。這與現行法中的概念相比,有所改進。
  醫療購銷領域是商業賄賂的重災區。從今年6月初至9月底,國家食品藥品監督管理總局、國家衛生和計劃生育委員會、國家發展和改革委員會、國家工商總局等9個部門聯合針對醫藥行業開展專項檢查,將醫藥購銷商業賄賂作為檢查中的一項重要內容。此外,早在2007年,原衛生部就建立了醫藥購銷領域商業賄賂不良記錄制度。2015年5月,衛計委印發了《2015糾正醫藥購銷和醫療服務中不正之風專項治理工作》,督促各級、各地衛生系統整治醫藥購銷領域的不正之風,進一步落實建立各級的醫藥購銷領域的商業賄賂不良記錄制度,審查各級醫療機構以及醫藥企業等。
  從目前情況看,各個省區市已經建立起商業賄賂不良記錄“黑名單”,但是公布在“黑名單”上的企業仍非常有限。筆者認為,要想根治影響交易的第三方違法行為,還需要各個監管部門加強跨部門跨區域聯合執法、落實“雙隨機”檢查、消除監管盲點以及健全醫藥購銷領域的商業賄賂不良記錄制度。

□案評人 肖 琴

(責任編輯:)

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